一、业主委员会与物业管理公司的* 业主，即住户，也就是房屋的所有权人，是对其所有的房屋享有占有、使用、收益、处分的主体。业主在物业所在地的区、县**房地产行政主管部门的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。业主委员会是全体业主经过*选举的程序而产生的代替全体业主实现权力的一个机构，即业主大会的执行机构。关于业主委员会是否具有法人地位，各国和各地区的规定不尽相同。德国《住宅所有权法》认为:住宅所有人通过契约结成住宅所有人共同体即管理团体，而不是当然法律上结成住宅所有权人共同体，该团体也不必然是法人;川我国*地区也不认为物业管理委员会为法人组织，仅具有当事人能力。而《法国住宅分层所有权法》规定，只要有两名以上拥有建筑物不同部分的区分所有者，即当然存在区分所有权人管理团体，全体业主即构成具有法人资格的业主团体;我国*地区法律认为物业管理委员会须在土地注册处注册后才成为业主立案法团，具有法人资格;美国传统法律理论及现制是不承认房屋所有权人管理团体(公寓所有权人协会)具有法人资格，随着美国法律理论及社会情势的长久变迁，上世纪70年代开始已经有了承认公寓所有权人协会拥有法人资格的法院判例，到目前为止已经普遍获得了判例事实上的承认。 必须明确指出业主委员会是执行机关，管理团体法人化并非是指业主委员会单独具有法人资格，所谓管理团体法人化是指建筑物所有权人管理团体整体所具有的法人资格。就如同在股份有限公司里，董事会是其业务执行和经营意思决定机构，它不可能单独成为法人，只有整个公司才具备法人资格。本文为表述方便，姑且称之为“业主委员会的法人资格”。我国*对业主委员会是否具有法人资格在理论上和实践中都存在较大争议。在我国相关的法律法规中都没有明确住宅小区业主委员会必须具有法人资格。依据2003年国务院颁布的《物业管理条例》，对照我国民法中所规定的成立法人必须具备的条件来看，业主委员会是非法人组织，原因有二:其一，我国采取法人登记主义，法人必须依法登记才能成为法人开展活动。我国法律规定了三种法人，一是机关(事业)法人，一般在人事编制部门批准核准;二是企业法人，在工商行政管理部门登记;三是社会团体法人，在民政部门登记。业主委员会仅是在县以上房地产行政部门备案，所以它是未经法定机关登记的，不能成为法人。其二，业主委员会虽经业主大会选举依法成立，但没有“必要的财产或经费”，业主们的财产不能成为业主委员会的财产，业主们交纳的物业管理费主要用来支付物业企业服务费用，而维修基金是用来修缮房屋的，所以业主委员会并没有自己的资金，不能成为民法上的法人。 在实践中，我国只有深圳市、广州市、中山市等地明确住宅小区业主管理委员会必须办理社会团体法人登记手续。但管理团体法人化实际运作最早、规模最大的深圳市，其业主管理委员会社团法人化的运作效果并不理想。从深圳市住宅局1998年的统计*来看，在所成立的270多个业主管理委员会中，运作良好，能够发挥作用，业主、业主管理委员会和物业管理公司之间配合良好的为数极少。大多数业主管理委员会运作及规范不完善，业主管理委员会形同虚设，长期不理事，不能发挥对物业管理公司的监督作用，业主并不能通过业主管理委员会这种机制通畅地反映自己的意志。鉴于此，深圳市二届*常委会第三十三次会议于1999年6月30日《关于修改的决定》中，己经从法规中将业主管理委员会修正为业主委员会，并不再强制要求业主委员会具有社团法人的地位。 然而尽管在我国理论及实践中，业主委员会的法人化进程都受到了较大的阻碍，但业主委员会法人化是当今世界的一个不可逆转的*潮流。其突出的优点表现为以下五个方面:第一，管理团体可以以自己名义对外实施法律行为，有利于取得权利、订立契约和签署物业管理服务合同;第二，管理团体自身成为了权利义务的归属点，有关管理团体之间的法律关系就变得更加明确，第三者与管理团体之间的交易行为就具有便利性和安定性;第三，在区分所有建筑物的改建或重大修缮活动中，便于接受金融机构的融资;第四，直接以管理团体法人的名义，较为便利建筑物、土地税负的缴纳;第五，有利于对单个区分所有权人征收管理费、请求停止违反义务行为、请二求损害赔偿，并在涉及诉讼事务时可以管理团体名义直接起诉或应诉。 正是由于业主委员会的法人资格具有上述优点，笔者认为应在理论与实践中为业主委员会的法人化奠定前进的道路。根据我国具体情况可以参考*的方法。*采取了折中的方法，依据*现行法律规定，由30人以下的区分所有权人构成的管理团体性质上属于无权利能力的团体，称为*管理团体:而30人以上的区分所有权人由区分所有权人或代表表决权四分之三以上多数的集会决议，决定成立法人，并在主要办公所在地进行登记，就可以成为拥有法人资格的管理团体法人。这种方式注重客观的业主数量，既避免了那种无论规模大小都必须进行法人登记的*板做法，也兼顾了规模较大的住宅区业主们的权利，无疑是一种较为可取的方式，我们不妨可以借鉴一二。 “物业”一词来源于港粤一带的方言，通常是指已建成并投人使用的房屋及其配套设施、设备和场地。在我国*，对“物业”一词的使用一般限于“物业管理”的场合，其它场合仍使用“房地产”这一习惯称谓。随着现代工业经济的发展，城市化进程不断加快，出现了城市人口激增，住宅短缺，地价高涨的状况，为缓解住房紧张和城市土地*相对有限之间的矛盾，提高土地的使用效率并减少建筑成本，人们不得不将房屋的建造向空中、地下进行立体化扩展，于是以多层和高层楼宇为首要表现形式的建筑物大量涌现出来。由于居住在同一建筑物中的人员数量众多，关系复杂，生活习惯迥异，无论是对楼房专有部分或是共有部分的使用，都难免不涉及到他人利益或是整体利益。为了建立一个和谐的共同物业的利用秩序，避免利益*、责任推诱的现象，客观上有必要将全体业主组织起来，设定一定的管理服务机构，以谋求共同解决物业的使用和维护问题，物业管理制度由此而生。物业管理在国外已不是什么新鲜事情，但在国内却只有二十多年的历史，可以说是一个新兴的行业。物业管理公司就是在物业管理行业中产生的以提供专门的物业管理服务为主要经营内容的公司。 由于物业管理公司具有“管理”二字，而物业管理公司又从事的是物业管理活动，因此，人们往往会望文生义地将物业管理公司误解为建筑物的管理人。其实，物业管理中的“管理”与我国民法所规定的“管理人”中的“管理”有很重要的区别。我国民法中建筑物致害的责任主体的立法原意所谓的管理人实际上应该是指依照法律、法规或行政命令对特定建筑物或其它设施享有固定的带有永久性的经营管理权的人。管理人是依照法律、法规或行政命令直接产生的，在我国民法立法的原意上应该是指享有占有、使用、收益甚至处分权利的建筑物管理者，是指基于所有人授权或者其它法律事由而对建筑物取得法律上或事实上的占有，以及承担维修保养义务的人。从管理人的法律概念来看，物业管理公司首先不享有对建筑物的占有、使用、收益和处分的权利;其次，没有享有对特定建筑物的“固定的”“带有永久性的”经营管理权。我国.于2003年9月1日起开始施行的《物业管理条例》第二条规定:“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。”由此可知物业管理公司虽然承担有一定的管理服务责任，但这种管理服务责任是通过与业主或业主委员*签订的物业管理服务合同获得的，并不是因所有权而派生出来的管理权。相比之下，业主或业主委员会则具有固定的带有永久性管理权的性质，这才更能体现出责、权、利相统一的原则。 从上述分析可见，物业管理公司并不具备管理人这一主体资格，只有业主或业主委员会才具有管理人资格。物业管理公司只能依据与业主委员会订立的物业管理服务合同具备管理服务人的资格。因此，我国法律应该明确赋予业主委员会为建筑物管理人的法律地位，赋予物业管理公司建筑物管理服务人的法律地位，以避免理论和实践中的混乱。二、业主委员会与物业管理公司的法律关系 根据我国《物业管理条例》的相关内容，可以肯定业主委员会是代表全体业主与物业管理公司签订物业管理服务合同，因此它们之间是平等的合同当事人的关系。然而值得深思的是多年来，这种关系一直被锁定在“委托”关系上，其实这是一种认识上的误区，在现实*作中也遗害不少。 委托是指把某物或某事务托付给某人代为处理的意思。委托合同又称为委任合同，是当事人约定一方为他方处理事务的合同。[5]该种合同的意义在于合理利用他人的技能和劳力为自己谋利益，解除人们事必躬亲的烦优。从表面上看，业主委员会与物业管理公司之间似乎确是委托合同，但结合物业管理的实际，认真对照合同法就会发现委托合同与物业管理合同有本质上的差别。 第一，委托合同是诺成及不要式合同。委托合同在当事人双方意思表示一致时即成立，并且一般无须采用特定的形式;而物业管理合同则是要式合同，且一般是格式合同，必须依照物业管理法律、法规所规定的招标投标方式公开、公平、公正地确定物业管理公司，并签署物业管理合同，且一般要求采用物业管理示范文本。 第二，委托合同既可以是有偿合同也可以是无偿合同。法国民法典和德国民法典均继承罗马法规定，以无偿作为委托的原则，但我国合同法从等价有偿的市场经济的一般特征出发，规定委托合同既可以有偿也可以无偿。而物业管理合同则必须是有偿的，物业管理公司通过向业主提供管理服务而获得报酬，业主必须支付相应对价才能得到服务，这也是物业管理公司订立物业管理服务合同的最终目的。 第三，《中华*共和国合同法》第399条明确规定:“委托人应当依照委托人的指示处理委托事务。”这实际上是规定了受托人的忠实义务。但物业管理服务并非完全按照业主、业主委员会的指示处理事务。物业管理公司在物业管理的管理服务工作是依据合同规定的范围、项目，遵循物业管理法律、法规，*自主地开展物业管理服务的经营活动的。在物业管理公司开展的物业管理服务的经营活动中，业主、业主委员会只有监督权，而没有干涉和指挥权，物业管理公司并没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务。 第四，物业管理的收费方式与委托合同不同。根据《合同法》第398条的规定，委托人支付费用的方式有预付费用和偿还费用两种方式;而物业管理收费方式一般是依据业主公约以及物业管理合同的规定由业主或住户按月交纳。 第五，依据《合同法》第400条:“经委托人同意，受托人可以转委托”以及第408条:“委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务的规定，委托合同可以转委托，也可以重复委托;而物业管理法律、法规规定物业管理公司只能将专项经营服务业务委托给专营公司，不得将整体管理服务责任交给他人，业主委员会也不得与两个以上的物业管理公司同时签订重复的物业管理合同。 第六，《合同法》第410条规定:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”这一规定的意义在于委托合同是建立在委托人与受托人之间的信任关系之上的，若任一方的信任动摇，则合同基础发生变化，准许当事人解除合同。而物业管理合同是一种相对稳定的合同，双方当事人并没有随时解除合同的权利。解除合同必须依据合同条款进行协商，或由法院、仲裁机关确认解除合同。 仔细分析，物业管理合同和委托合同还有诸多差异，本文不再赘述。如果我们无视这些本质上的差别，硬要将物业管理合同等同于委托合同，必然引起理论和实践上的极大混乱，既不利于保护业主的权利，也不利于物业管理的良性运行和发展。 根据以上分析，我们认为业主委员会或业主与物业管理公司之间首先是按照物业管理服务合同构成合同当事人之间平等的法律关系，业主委员会有选聘、解聘物业管理公司的权利和自由，物业管理公司也有拒聘的自由。无论是业主、业主委员会，还是物业管理公司，作为物业管理服务合同的双方当事人，只要违反了合同的规定就应承担相应的违约责任。三、实践意义 明确业主、业主委员会、物业管理公司的法律地位及三者之间的关系具有重要的现实意义，这成为规范物业管理活动的理论基础。目前，我国许多物业管理公司直接脱胎于计划经济时期的房管所，在具体的物业管理活动中明显带有计划经济的烙印。这种脱胎于房管所的物业管理公司头顶上依然覆盖着过多的权力光环，在物业管理活动中凌驾于业主和业主委员会之上，漠视甚至剥夺业主及业主委员会的基本权利，对物业管理的良性发展形成过多的*。而大量的业主由于不熟悉相关的法律法规，对侵犯自己权利的行为无奈忍让。只有从这一理论基础出发才能对物业管理活动中产生的其它法律关系及现实问题作出正确的评判，也才能更为切实地保障业主的利益。如物业管理中的收费标准应该如何确定，房屋维修基金的收取、保管和使用应遵循何种原则，以及对业主共有的共用部分应如何处分，物业管理公司是否可以单方面决定与煤气、电信等公司签订垄断性协议等等关系到业主切身利益的现实性问题都可以从业主与物业管理公司之间的法律关系入手去分析、把握。另外，我国实行城市住房商品化的时f旬不长，物业管理在我国仍是一个新兴产业，相关法律法规也不完备，虽然在近些年我国也颁布了一些有关物业管理的法规，但这些法规总体上来说层次低，且地方特色浓厚，不能充分地调整该种新型法律关系。2003年9月1日起实施的《物业管理条例》是目前我国调整物业管理的权威性最高的法律文件，其对规范物业管理活动起到了突出的作用，但其中的许多条文仍有缺陷，*作性较差。因此还须加强这一方面的立法，使城市小区的物业管理真正步人一个法治时代。
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